» Испытание при приеме: что должен знать работодатель?


Испытание при приеме: что должен знать работодатель?


21.03.2010

В настоящее время трудно найти компанию, которая приняла бы на работу нового сотрудника без испытательного срока. Работодатель за это время может присмотреться к работнику, проверить его квалификацию, профессионализм и результативность. Работник также может понять, подходит ему данная работа или нет. О нюансах установления испытания при приеме на работу и типичных ошибках работодателей расскажем в данной статье.

Статьей 70 ТК РФ установлено, что при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
На практике редко работодатель спрашивает у работника, согласен ли тот на установление испытательного срока. В большинстве случаев, если работник выступает против установления испытания, ему отказывают в трудоустройстве. Некоторые соискатели спокойно воспримут данный поворот событий, а некоторые могут и обратиться в контролирующие органы ввиду необоснованного отказа в приеме на работу.
Напомним, что ст. 64 ТК РФ напрямую запрещен необоснованный отказ в приеме на работу. В силу п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» обоснованным является отказ в приеме на работу в связи с деловыми качествами работника. Но в случае судебного разбирательства вы можете поставить под сомнение профессионализм конкретного работника, пусть даже с множеством дипломов и большим опытом. Ведь документы и резюме, предоставляемые кандидатами на собеседованиях, не подтверждают профессионализм будущего работника. А раз работник отказывается от прохождения испытания, значит, боится не справиться с какой-либо работой.

Кому нельзя установить испытание?

При рассмотрении вопроса о предложении установления испытания новому работнику, проверьте, не относится ли он к категориям работников, которым запрещено устанавливать испытательный срок. К ним относятся (ч. 4 ст. 70 ТК РФ):
1. Лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Многие руководители коммерческих организаций считают, что данный пункт к ним не относится. Это мнение ошибочно. Ведь работодатель, подавая в газете, Интернете или иных СМИ объявление о проведении конкурса на замещение вакантных должностей, подтверждает, что в компании существует некий локальный акт, например, положение о проведении конкурса на замещение вакантных должностей. Поэтому если вы будете принимать на работу сотрудника, которого искали с помощью подобного объявления, установление ему испытания будет неправомерно.
2. Беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до 1,5 лет. Здесь все достаточно просто. Единственное, на что обратим внимание, — данное положение касается как женщин, имеющих своих детей, так и женщин, которые усыновили (удочерили) ребенка.
3. Лица, не достигшие возраста 18 лет.
4. Лица, окончившие имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения.
В данном случае рекомендуем проверить наличие государственной аккредитации у образовательного учреждения. Сделать это можно в соответствии с п. 36 Постановления Правительства РФ от 14.08.2008 N 522 «Об утверждении положения о государственной аккредитации образовательных учреждений и научных организаций» через реестр свидетельств о государственной аккредитации. Информация, содержащаяся в таких реестрах, является открытой для ознакомления с ней физических и юридических лиц и размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования аккредитационных органов, включая Интернет. Указанные лица вправе безвозмездно получать информацию из реестров свидетельств в виде выписок о конкретных образовательных учреждениях или научных организациях, имеющих свидетельство. Срок представления информации из реестра свидетельств не может превышать десять дней с даты поступления заявления о предоставлении выписки.
5. Лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу. Для обоснования отказа от установления испытания работник должен предоставить акт избрания.
6. Лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями.
7. Лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.
8. Иные лица в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором. Здесь можно, например, упомянуть ст. 207 ТК РФ, в соответствии с которой лицам, успешно прошедшим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, у которого проходили обучение, испытательный срок не устанавливается.
Иногда работодатели пытаются установить испытание при переводе работника с одной должности на другую. Это неправомерно: ТК РФ четко говорит, что испытание может быть установлено только при приеме на работу. Если вы перевели работника на другую должность и он не смог выполнять новую работу, его можно либо вернуть на прежнюю должность, либо уволить как не соответствующего занимаемой должности (провести аттестацию).
Может возникнуть ситуация, при которой испытательный срок установлен работнику, в отношении которого он не может быть назначен. Например, при приеме на работу беременной женщины, которая из-за страха отказа в трудоустройстве скрыла «интересное» положение. Если работодателю стало известно о причине, по которой условие об испытании не могло быть включено в трудовой договор, лучше заключить дополнительное соглашение к договору и аннулировать в нем данный пункт — по той причине, что работодатель несет административную ответственность за нарушение трудового законодательства.
Текст дополнительного соглашения к трудовому договору может быть таким:
«ООО «Карнавал» в лице директора Занозина А.Г., действующего на основании устава, именуемое в дальнейшем Работодатель, и Петрова М.П., именуемая в дальнейшем Работник, заключили дополнительное соглашение к трудовому договору от 12.01.2010 N 12 о нижеследующем:
1. Исключить пункт 1.2 трудового договора от 12.01.2010 N 12 об установлении работнику испытания — в связи с обнаружением работодателем обстоятельств, препятствующих установлению работнику испытательного срока».

Оформляем условие об испытании

Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Этого требует и ст. 70 ТК РФ. Отсутствие такого условия означает, что работник принят на работу без испытания. Рекомендуем при составлении трудового договора правильно формулировать условие об испытании. Не рекомендуем часто используемую формулировку «Работнику устанавливается испытательный срок продолжительностью столько-то месяцев», так как условие об испытании включается в трудовой договор по соглашению сторон. Лучше сформулировать иначе, например, дополнив данную фразу словами «По соглашению сторон трудового договора», так как при возникновении трудового спора первичная формулировка может быть признана ущемляющей права работника.
В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы (п. 2 ст. 70 ТК РФ). При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня допущения (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). В ходе испытания проверяются деловые и профессиональные качества человека, претендующего на ту или иную должность.
Приведем пример из судебной практики. Решением Октябрьского районного суда Челябинской области*(1) 07.11.2008 восстановлена на прежней работе в качестве исполняющей обязанности начальника МУП «Подовинный жилкомсервис» истец Козлова Л.П., уволенная на основании распоряжения главы Подовинного сельского поселения Октябрьского района «О расторжении трудового договора при неудовлетворительном результате испытания». Разрешая спор по существу, суд пришел к правильному выводу о незаконности распоряжения главы Подовинного сельского поселения, поскольку доказательств, подтверждающих, что Козлова при заключении трудового договора согласилась с условием об испытании, не представлено, то есть соглашение сторон по данному вопросу достигнуто не было. Следовательно, она была принята на работу без испытания. Определением судебной коллегии по гражданским делам Челябинского областного суда решение оставлено без изменения.

Ущемление прав работников на испытательном сроке недопустимо

В период испытания на работника распространяются положения ТК РФ, законов, иных нормативных правовых и локальных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Работнику, принятому на работу с испытательным сроком, предоставляются все права и гарантии, предусмотренные для других работников данной организации, в том числе оплата периодов временной нетрудоспособности.
Но зачастую работодатели не соблюдают данное положение ст. 70 ТК РФ. Например, практика показывает, что довольно часто на период испытательного срока работнику устанавливают заработную плату в меньшем размере, чем он будет получать после окончания срока. Помните, что если контролирующие органы установят факт выплаты заработной платы в меньшем объеме за время испытания, действия работодателя будут расцениваться как нарушение трудового законодательства.
Иногда работодатели все-таки придумывают различные способы уменьшения заработной платы на период испытания. Например, предусматривают в штатном расписании «вилку» окладов. На период испытания работнику выплачивается минимальный оклад из возможного, а после по служебной записке непосредственного руководителя его увеличивают. На первый взгляд все законно, но эту законность можно поставить под сомнение. Объясним причину.
Часть 2 ст. 22 ТК РФ в числе обязанностей работодателя устанавливает обязанность обеспечения работникам равной оплаты за труд равной ценности. То есть если работник не имеет опыта, но справляется с обязанностями, прописанными в должностной инструкции, в полном объеме и качественно, ни о какой разнице в окладах разговора быть не может.
Другой вопрос, если постоянно работающий сотрудник помогает в сложных вопросах работнику на испытательном сроке или исправляет ошибки за ним. В таком случае установление большего оклада постоянному работнику вполне обоснованно при условии различий в должностных инструкциях и наименованиях должностей. Например, юрист, старший юрист или консультант, ведущий консультант и т.п. Некоторые кадровики считают, что из-за разницы количества выполняемых дел не стоит называть фактически одинаковые должности по-разному. Но ведь законодатель устанавливает требование к оплате за труд равной ценности, а не равного уровня квалификации. Поэтому работодателю будет достаточно проблематично доказать в суде, что разница в окладах обусловлена разной ценностью труда и объем работы различен.
Ошибкой работодателя является предложение работнику заключить срочный договор на время испытательного срока. Позиция работодателя понятна — если работник не понравится, с ним можно расстаться по истечении срока трудового договора. Однако срочный трудовой договор может быть заключен лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 58 и 59 ТК РФ). Если работник обратится в суд или трудовую инспекцию с жалобой на неправомерность ваших действий, договор может быть признан заключенным на неопределенное время. Поэтому советуем вам не подменять испытательный срок срочным трудовым договором.

Срок испытания

По общему правилу срок испытания не может превышать трех месяцев. Но для следующих категорий он может составлять шесть месяцев:
— руководители организаций и их заместители;
— главные бухгалтеры и их заместители;
— руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Обратите внимание, что законодатель предусмотрел только максимальный срок испытания. Срок может составлять один, два или три месяца, в зависимости от того, к какому соглашению пришли работник и работодатель.
В письмах читатели часто спрашивают: можно ли продлить испытательный срок, если работодатель не понял, подходит ему работник или нет? Отвечаем. По данному основанию продлить испытание не получится, даже по соглашению сторон. Испытательный срок может быть продлен только в случае временной нетрудоспособности работника и иных причин отсутствия на работе (например, простой, прогул). Для этого необходимо издать соответствующий приказ, в котором указать причины отсутствия работника и дать ссылку на подтверждающие документы.
Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание, и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Результат испытания при приеме на работу

При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание в соответствии со ст. 71 ТК РФ. Причем сделать это работодатель может не только в конце испытания, но и в любой момент, когда поймет, что данный работник его не выдерживает.
Принимая решение об увольнении работника как не выдержавшего испытание, работодателю следует помнить, что во время испытания проверяется уровень теоретических знаний и практических навыков, умение работать с клиентами и другие профессиональные качества, а не дисциплинированность и личностные качества.
Для обоснования своей позиции работодателю следует обязательно фиксировать моменты, когда работник не справляется с работой или конкретным поручением, факты невыполнения норм выработки или несоблюдения нормативов времени. Методика оценки исполнения обязанностей новым работником может быть разработана отделом кадров и принята в виде локального нормативного акта. А непосредственный руководитель может заполнить оценочный лист или карту прохождения испытательного срока, в которых отразит задачи и функции работника, а также результативность его труда. Не лишней будет и объяснительная от работника о причинах допущенных нарушений.
Как было сказано выше, работодатель должен уведомить работника о том, что он не справляется с работой, и о предстоящем увольнении в связи с этим.
Иногда работодатели считают, что требование об уведомлении, издав приказ об увольнении и дав ознакомиться с ним работнику, они выполнят. Но это не так. Уведомление должно составляться в виде отдельного документа. Например, Решением Хабарского районного суда Алтайского края от 12.02.2009 N 2-11/09 удовлетворены исковые требования Федорова о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула и компенсации морального вреда ввиду нарушения процедуры увольнения. В ходе судебного заседания было установлено, что Федоров был принят на работу в качестве сторожа с испытательным сроком в два месяца. 13 января 2009 года ему было объявлено, что он уволен по ст. 71 ТК РФ как не прошедший испытательный срок. При этом в приказе не были указаны причины и основания увольнения. Об увольнении Федорова не уведомляли.
Суд разъяснил: если работодатель принимает решение о расторжении трудовых отношений с работником в период прохождения испытания, он обязан уведомить испытуемого о принятом решении в письменной форме с указанием мотивов такого решения. Понятие «предупредить в письменном виде» означает «вручить, передать лично или через третьих лиц, а также направить по почте или по иным каналам связи (факсимильной, а также электронной — в виде графического файла, воспроизводящего как текст уведомления, так и рукописную подпись и оттиск печати)».
Приведем пример уведомления.

Общество с ограниченной ответственностью «Химлюкс»

Исх. N 24 Менеджеру по продажам
от 15 февраля 2010 г. И.А. Заломову
от 15 февраля 2010 г.

Уважаемый Игорь Алексеевич!

На основании ст. 71 Трудового кодекса РФ уведомляем, что Вы показали неудовлетворительный результат испытания, которое установлено трудовым договором N 63 от 21.12.2009, сроком на три месяца. В связи с этим трудовой договор N 63 от 21.12.2009 будет расторгнут 18 февраля 2010 г.
Результаты испытания признаны неудовлетворительными по следующим основаниям:
— не выполнен индивидуальный план заключения договоров с клиентами, полученный 22 декабря 2009 г. под расписку. За период с 28 декабря 2009 г. по 8 февраля 2010 г. Вы не заключили ни одного договора;
— не осуществлена в срок и в полной мере рациональная организация сбыта продукции в розничные точки города;
— не предпринято действенных мер по совершенствованию сбытовой сети и ускорению сбытовых операций на основе оперативного анализа уже произведенных продаж;
— допущено образование недопустимых количественных стоков на складе дистрибьютора, что вызвало искусственное увеличение дебиторской задолженности и ограничение возможности реализации товара по срокам годности
Прошу Вас поставить отметку о получении настоящего уведомления на втором экземпляре документа и передать его в отдел кадров.

Генеральный директор Моисеева /Е.Р. Моисеева/

Уведомление об увольнении по результатам испытательного срока получил 15 февраля 2010 г. Заломов

Самым важным моментом при прохождении испытательного срока является оформление результатов испытания. Поскольку каждый работодатель в одну и ту же должность может вкладывать различный смысл, работник должен точно знать, какие обязанности ему предстоит выполнять. Они могут быть отражены как в трудовом договоре, так и в должностных инструкциях, с которыми работник знакомится под роспись, подтверждая свое согласие с их положениями. Об этом говорят и судьи в решениях о восстановлении работников в прежней должности. Например, Савеловский районный суд г. Москвы Решением от 04.03.2009 по делу N 2-967/2009 восстановил истицу в прежней должности и указал, что признание работодателем истицы не выдержавшей испытание неправомерно ввиду того, что истец занимала должность начальника производственной лаборатории, по которой работодатель не предоставил рабочее место (лабораторию). Завод не работал, выпуска продукции не было, в связи с чем истица не могла выполнять должностные обязанности и соответственно проявить должностную самостоятельность в выполнении служебных обязанностей.
Некоторые работодатели придерживаются мнения: если в течение испытательного срока работник регулярно опаздывает или как-то иначе нарушает трудовую дисциплину (появляется на работе в состоянии опьянения, вовсе отсутствует на работе и т.д.), его нужно уволить как не выдержавшего испытание. Это мнение ошибочно. Поскольку в течение испытательного срока на работника распространяются нормы трудового права в полном объеме, при нарушении трудовой дисциплины нужно прекращать трудовые отношения по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ, но никак не ст. 71 ТК РФ.
Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд. Напомним, что в силу ст. 392 ТК РФ работник имеет обратиться в суд по спорам об увольнении в течение месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки. Если в организации нет документов, подтверждающих неудовлетворительный результат испытания, велика вероятность, что суд восстановит на работе уволенного сотрудника.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Решение работника

Как упоминалось, в течение испытательного срока работник также может принять решение, является ли для него работа подходящей. Если работник придет к выводу, что не подходит, он может написать обычное заявление с просьбой уволить его по собственному желанию. В таком случае необходимо иметь в виду следующее. По общему правилу, установленному ст. 80 ТК РФ, работник должен предупредить работодателя о предстоящем увольнении по собственной инициативе не менее чем за две недели. Но в данном случае ТК РФ предоставляет право работнику уведомить работодателя всего лишь за три дня. Напомним, что течение указанного срока начинается на следующий день после получения работодателем заявления работника об увольнении. Поэтому если работник подал вам заявление 15.02.2010, последним рабочим днем будет 18.02.2010.

Процедура увольнения

К сожалению, процедура расторжения трудового договора по данному основанию ТК РФ не прописана. В любом случае оформляется приказ об увольнении по форме N Т-8 *(2), с которым работника необходимо ознакомить под роспись. Также нужно внести запись в трудовую книжку. Если увольнение производится по инициативе работодателя, запись будет выглядеть следующим образом.

———T——————-T———————————T———————¬
¦ N ¦ Дата ¦ Сведения о приеме на работу, ¦Наименование, дата и ¦
¦записи +——T——T——+ переводе на другую постоянную ¦ номер документа, на ¦
¦ ¦число ¦месяц ¦ год ¦работу, квалификации, увольнении¦ основании которого ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦(с указанием причин и ссылкой на¦ внесена запись ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ статью, пункт закона) ¦ ¦
+——-+——+——+——+———————————+———————+
¦ 1 ¦ 2 ¦ 3 ¦ 4 ¦
+——-+——T——T——+———————————+———————+
¦ … ¦ … ¦ … ¦ … ¦ … ¦ … ¦
+——-+——+——+——+———————————+———————+
¦ 3 ¦ 18 ¦ 02 ¦2010 ¦Трудовой договор расторгнут по¦Приказ от 18.02.2010¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦инициативе работодателя в связи¦N 14 к ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦с неудовлетворительным¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦результатом испытания, часть¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦первая статьи 71 Трудового¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦кодекса Российской Федерации. ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦Инспектор ОК Максимова ¦ ¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦Ознакомлен. Петров ¦ ¦
L——-+——+——+——+———————————+———————-

Также по общим правилам работнику необходимо выплатить определенные суммы. Выплата выходного пособия в таком случае не предусмотрена, а вот компенсацию за неиспользованный отпуск выплатить придется в силу ст. 127 ТК РФ.

Л.В. Морозова,
эксперт журнала «Отдел кадров коммерческой организации»

«Отдел кадров коммерческой организации», N 2, февраль 2010 г.

————————————————————————
*(1) Обобщение практики рассмотрения Октябрьским районным судом Челябинской области гражданских дел по искам о восстановлении на работе за период работы в 2005-2008 годах (www.oktyb.chel.sudrf.ru).
*(2) Утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».



Поиск вакансий


Кадровое агентство Фаворит