Правовые проблемы совершенствования управления персоналом | Статьи | 123-Job.ru

Правовые проблемы совершенствования управления персоналом


21.03.2010

Достижения науки управления последнего времени свидетельствуют об активном развитии и модификации методов управления «человеческим фактором» (персоналом, работниками) в целях создания творческого трудового коллектива, способного к изменениям, развитию, обновлению. Экономисты и социологи обращают внимание на необходимость ухода от упрощенного представления об управлении в чисто административном смысле, что характерно для тоталитарного общества, и предлагают рассматривать управление персоналом с учетом саморегулирования и самоорганизации системы. Новым подходам к управлению персоналом должны соответствовать и правовые механизмы, призванные обслуживать экономические отношения.
Одним из направлений совершенствования механизма правового регулирования труда должен стать пересмотр традиционных институтов и категорий трудового права, нормативных актов в целях унификации и устранения противоречий; сокращения и упразднения бюрократических процедур в применении трудового законодательства. Трудовому праву предстоит освободиться от устаревших концепций и теорий, не воспринимающих новеллы в организации труда и управления персоналом, требующих проявления гибкости в регламентации трудовых процессов. Отечественное трудовое право весьма осторожно применяет гибкий подход в правовом регулировании трудовых отношений. Причиной этому выступают жесткие требования правовых норм и незыблемость традиционных концепций.
Примером жесткой формы регулирования трудовых отношений может служить существующий режим обязательного письменного подтверждения принимаемых сторонами взаимных решений. В отличие от прежних кодексов о труде нынешний Трудовой кодекс РФ взял крен в сторону письменного оформления практически любых решений в области трудовой деятельности человека, даже тогда, когда такое поведение работника само собой разумеется и вытекает из логики управления трудовым коллективом. Так, правила внутреннего трудового распорядка, которые во многих организациях представлены на всеобщее обозрение, сегодня требуют обязательного письменного подтверждения факта ознакомления сними (ст. 68 ТК РФ). Чем не поле деятельности для надзорных инстанций, проверяющих соблюдение трудового законодательства: отсутствие письменного согласия или «росписи» работника, уже само по себе, независимо от реального результата достигнутой договоренности и поведения сторон, является поводом для признания факта правонарушения, применения к работодателю санкций и пр. Не является ли это одним из источников роста коррупции в стране?
Как справедливо отмечает Б.Р. Карабельников, сосредотачивая внимание на бюрократических процедурах, трудовое законодательство уходит от гибкого регулирования труда средствами трудового договора, способствуя тем самым реализации фактических трудовых отношений вне рамок правового пространства*(1). Между тем, письменные формы согласования решений не смогли предотвратить принимающую массовый характер практику привлечения граждан к труду без заключения письменного договора.
Работу по устной договоренности, о которой идет речь, следует отличать от ситуации, предусмотренной ч. 2 ст. 67 ТК РФ, о возникновении трудового правоотношения по фактическому допуску работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя до заключения с ним письменного трудового договора. Налицо обоюдное волеизъявление участников трудовых отношений, решивших обойтись без формальностей. Социологические исследования свидетельствуют, что по устной договоренности работника с работодателем сегодня на регулярной основе трудятся не менее 10-12%, а на нерегулярной — 20-25% работников. Уже определились устойчивые категории таких работников: строители, продавцы, воспитатели, медперсонал, служащие охраны, персонал многих предприятий малого и среднего бизнеса*(2).
Наукой трудового права не изучены причины, по которым работники предпочитают письменному трудовому договору работу по устной договоренности о труде. Почему неправовые трудовые отношения, интегрируясь в формирующуюся систему социально-экономических отношении, становятся привычным образцом поведения людей, а большие группы работников вместо осуждения, внутренне принимают их?
Как видим, ежегодные оплачиваемые отпуска, выплата больничных, другие льготы и гарантии, установленные трудовым законодательством для наемных работников, не всегда формируют трудовые интересы граждан в пользу наемного труда, а включение в Трудовой кодекс РФ принципа права на труд не усилило позицию работника в отношении потенциального работодателя. Видимо, иные ценности под влиянием конституционного принципа свободы труда определяют интересы человека и позволяют ему выбирать любой вид занятости с оформлением или без оформления письменного договора.
Сегодня многие объявления кадровых агентств о приеме на работу содержат альтернативы предложения: по ТК (трудовому договору), по контракту, соглашению (имеется в виду гражданско-правовой договор), по устной договоренности, которая может сопровождаться условием заключения письменного трудового договора в будущем, по истечении определенного времени. Трудовому праву предстоит разобраться с особенностями иных способов найма работников, которые выступают на рынке труда своеобразным конкурентом трудовому договору, выяснить причины потерь преимуществ трудового договора перед договорами гражданско-правового характера в регулировании однотипных трудовых отношений, а также перед работой, складывающейся по устной договоренности участников.
Наряду с устранением причин, вызывающих к жизни неправовые трудовые отношения (правовая незащищенность работников; пассивность профсоюзов; взаимовыгодные интересы участников трудовых отношений, противостоящие государственным решениям; бюрократизация процедуры возникновения и реализации трудовых отношений и др.) необходимо вернуться к порядку, который существовал до 25 сентября 1992 г., когда стороны трудового договора сами определяли форму трудового договора (устную или письменную), разработать правовой механизм ответственности работодателя и работника за соблюдение устной договоренности при изменениях в трудовой функции работника. Следует подумать о действенных формах стимулирования заключения трудового договора как в письменной, так и в устной форме. Некоторые страны СНГ разумно сохранили устную форму заключения договора. Возможно, требуют уточнения понятия «наемный труд», «наемный работник», «презумпция наемного труда»: по свидетельству Европейской конфедерации профсоюзов сегодня в мире 70% рабочих мест занимают люди, с которыми вообще не заключено никаких трудовых договоров*(3).
Более гибкого подхода требует существующий порядок замены ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией. Отказавшись от прежней возможности замены ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией, действующий Трудовой кодекс РФ ввел обязательное предоставление такого отпуска в натуре. Никакого исключения не сделано даже для лиц с неполной занятостью. Между тем, в составе наемных работников растет доля приглашаемых работать неполное рабочее время с разнообразными режимами работы: 3-4 часа ежедневно; 3 рабочих дня в неделю продолжительностью по 4 часа; одна неделя в месяц и т.п. Работа на таких условиях не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска: при любых режимах неполного рабочего времени работнику предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 28 календарных дней (ст. 93 ТК РФ). Замена такого отпуска частично или полностью денежной компенсацией не допускается.
Фактическое снижение физиологической и психологической нагрузки на организм человека, уменьшение трудозатрат работника, занятого неполное рабочее время, по сравнению с совокупностью факторов производственной среды и трудового процесса, оказывающего влияние на работоспособность и здоровье работника, у которого рабочее время нормальной продолжительности, дает основание говорить о необходимости изменения существующих правил предоставления ежегодных основных оплачиваемых отпусков этой категории работников. На наш взгляд, работнику, занятому неполное рабочее время, должно быть предоставлено право по его желанию заменять полностью или частично такой отпуск денежной компенсацией.
Отставание науки трудового права наглядно демонстрирует развивающийся институт заемного труда. Когда в большинстве стран Западной Европы отношения заемного труда детально урегулированы, в отечественном трудовом праве мы столкнулись не только с отсутствием специального законодательства о заемном труде, «негибкостью» общих норм и научных концепций, но и с догматизмом в оценке новых форм организации труда и управления персоналом.
Между тем отсутствие правовой базы не остановило практику использования труда заемных работников, диктуемую потребностями современного рынка труда, экономическими интересами работодателей. Для управления заемными работниками в стране стали создаваться специализированные структуры — частные службы занятости, которые в своей работе ориентируются на международные правовые стандарты, как-то: Директивы Совета ЕС от 25 июня 1991 г., Конвенцию N 181 и Рекомендацию N 188, принятые в 1997 году на 85-й сессии МОТ и посвященные частным агентствам занятости.
Заметим, в период подготовки Трудового кодекса РФ уже существовали упомянутые международные документы о заемном труде, как и практика использования заемных работников. Почему же кодекс обошел молчанием новое явление в сфере труда и занятости, не учел в своих основных принципах перспективу развития трудовых отношений с участием заемных работников? Какую позицию в это время занимала наука трудового права по вопросу заемного труда, прогнозированию развития трудовых правоотношений в рыночной экономике? Ведь заемный труд давно был известен российскому праву. Еще в Уставе о промышленном труде (1913 г.) присутствовали элементы правового регулирования заемного труда. Идеи заемного труда были отражены в нормах Кодекса законов о труде РСФСР 1922 года. Жаль, что нынешняя дискуссия о заемном труде развернулась уже после принятия Трудового кодекса РФ.
В пору, когда заемный труд стал фактом и его правовое обеспечение постепенно возвращается в русло отечественного законодательства, перед наукой трудового права стоит задача: руководствуясь тенденцией европейского трудового законодательства, теоретически связать практику, разрабатываемые специальные нормы о заемном труде с традиционными концепциями трудового договора и реальной «трехсторонней» связью участников заемного труда; разработать механизм правового регулирования трудовых отношений применительно к особенностям организации труда двух категорий работников — постоянных и заемных. Или обосновать необходимость подготовки нового, пятого по счету, трудового кодекса России, который учитывал бы требования современных международных актов о труде, трехстороннюю модель трудового правоотношения («треугольник»), сочетание трудовых прав и обязанностей двух контингентов работающих: постоянных и заемных работников.
Особенности заемного труда предполагают коренную «перестройку» традиционных концепций, лежащих в основе трудовых отношений. Уже обращалось внимание на то, что нынешняя организация труда основывается на многотипности экономических связей рабочей силы с факторами производства, и это обусловливает появление различных участников трудовых отношений*(4).
Науке трудового права предстоит также ответить не вопрос: отношения заемного труда связаны только со специально создаваемыми для его управления частными агентствами занятости или такой труд имеет широкий диапазон применения. В современных условиях хозяйствования, при неустойчивом товарном рынке и подвижном рынке труда юридически допустимая возможность сдавать в аренду своих работников с последующим возвращением — находка для любого предпринимателя. Например, как средство избежать увольнения квалифицированного кадрового работника из-за временного отсутствия работы, как способ возмещения затрат на обучение работника, потраченных работодателем, у которого к моменту окончания работником учебного заведения изменилось штатное расписание и отпала необходимость в данном специалисте, а соглашение об обучении содержит условие о возможной в таком случае компенсации затрат путем сдачи работника в аренду.
Правовая регламентация заработной платы также развивается вдали от научных идей и разработок, которые сегодня заметно отстают от требований законов экономики и управления персоналом. Институт правового регулирования заработной платы продолжает отражать устаревшие системы оплаты труда, которые по оценкам экономистов являются крайне несправедливыми и неэффективными. Так, реформа заработной платы, проводимая в целях повышения доли труда в ВВП (в развитых зарубежных странах заработная плата достигает 6О-70% ВВП, в России — в два раза меньше), требует глобального перехода к почасовой оплате труда. Выплата денежных сумм за реально отработанное время, вместо закрепленной законодательством характерной для советского периода штатно-окладной системы оплаты труда, соответствует международной практике, рекомендациям ООН. Переход к почасовой оплате труда позволит организовать учет реально отработанного времени, что в свою очередь решит проблему вывода из «тени» получаемой заработной платы, обеспечит трудоустройство многих категорий граждан, которых неохотно нанимают на фиксированный оклад, а также будет способствовать повышению значимости квалификации и профессионального мастерства работника.
Кроме того, переход к часовой оплате труда создает условия для более эффективного использования персонала и роста производительности труда. Экономические расчеты и исследования показывают что едва ли не каждая категория штатного персонала продуктивно использует свое рабочее время. Если в трудовом договоре определить и четко зафиксировать периоды интенсивной работы человека, то в остальное время работодатель может отправить его на «вольные хлеба», не прерывая трудовых отношений. Такая модель управления персоналом продуктивна и соответствует международной практике, позволяя компании снизить издержки, связанные с приобретением и развитием внутрифирменных (корпоративных) ресурсов труда, а работнику — получить резерв как свободного, так и рабочего времени*(5).
Эксперты ООН считают, что минимальная часовая ставка не должна быть менее 3 долларов. Пора уже положить в основу правового регулирования заработной платы общемировой принцип: достойная оплата за достойный труд. И юридически закрепить критерии достойного труда. Государство в своем влиянии на уровень оплаты труда и конструирование моделей заработной платы не должно ориентироваться на труд работников бюджетной сферы, в то время как 80% населения страны работают уже в частном секторе.
Только отрывом от теоретического обоснования характера трудовых отношений, связанных с правовым регулированием оплаты труда, можно объяснить позицию Минфина РФ, который своим письмом от 17 октября 2006 г. N 03-05-02-04/157 исключил из системы оплаты и стимулирования труда премирование сотрудников за трудовые достижения, приуроченные к их юбилейным датам. Тем самым игнорируется самостоятельная оценка работодателем отрезка трудовой деятельности работника, его реальных трудовых заслуг в конкретном рабочем периоде, самостоятельный выбор работодателем условий и времени выдачи премии, иногда с согласия работника: дню рождения, времени пребывания в должности, сроку работы в организации и пр.
Подобное «вмешательство» государственных органов в регулирование оплаты труда допустимо только применительно к работникам организаций бюджетной сферы, государственных и муниципальных учреждений. В отношении работников иных предприятий правовой механизм организации заработной платы, определение общей суммы и составных частей заработка должен регулироваться исключительно трудовым договором, по образцу ч. 2 ст. 145 ТК РФ для руководителей, их заместителей и главных бухгалтеров этих организаций. Тем самым будет повышена значимость трудового договора как основного источника регулирования оплаты труда персонала, как единственного юридического документа, регулирующего взаимоотношения сторон по заработной плате.
Требует научной оценки расширяющаяся практика правового регулирования оплаты труда, при которой общий заработок работника как бы делится на две части: «обязательную долю», основанную на заранее определенной, гарантированной трудовым законодательством тарифно-окладной системе (плата за трудовой процесс), и негарантированную, «прибыльную» часть заработка, получение которой связано с непосредственным участием работника в предпринимательской деятельности работодателя (юридического лица, собственника), регламентированной гражданским (предпринимательским) правом (плата за результат). Размер этой части заработка (дохода) может определяться процентом от суммы продаж, частью выручки, долей полученной прибыли. Гарантия получения конкретного размера прибыли проблематична в силу присутствия коммерческого риска. Естественно, при такой организации оплаты труда. в случае возникновения спора, удовлетворение искового требования работника, скажем, по поводу невыплаченной заработной платы отразит двойственную природу заработка: требования работника на его «прибыльную» часть будут зависеть от итогов и механизма определения результатов предпринимательской деятельности (прибыли), регулируемой гражданским правом, в отличие от бесспорного применения положений ст. 142 ТК РФ в отношении первой части заработка.
В этом же ключе находится и расширяющаяся практика оплаты труда преподавательского состава учебных заведений, которая складывается также из двух составляющих: а) заработной платы согласно трудовому договору в соответствии со штатным расписанием; б) вознаграждения (получаемого часто в том же «месте работы») по гражданско-правовому договору возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ). Такая практика базируется на постановлении Минтруда РФ от 30 июня 2003 г. N 41, которое установило, что внештатная педагогическая работа «не считается совместительством и не требует заключения (оформления) трудового договора».
Совершенно не изучен такой выдвинутый практикой феномен стимулирования труда, как поощрение работника… предоставлением отдельного кабинета, служебного автомобиля, зарубежной командировки, 6- или 12-месячного творческого отпуска, выдачей ссуды на приобретение или наем квартиры, оплатой обучения его детей, посещения медико-оздоровительных центров*(6). Насколько желательно присутствие здесь трудового права, чтобы обеспечить работнику право на дальнейшее «потребление» подобных наград? Каковы последствия сохранения указанных стимулов при нарушении работником трудовой дисциплины? Приобретает ли работник право оспаривать в суде отказ в дальнейшем работодателя от сохранения льгот? Ведь в момент заключения трудового договора о подобных стимулах не было речи.
Не будет натяжкой утверждение, что трудоправовую науку и практику застало врасплох предложение об отмене трудовых книжек, этого пережитка тоталитарной системы. Здесь опять мы сталкиваемся с ситуацией, когда новаторская идея ряда депутатов Государственной Думы РФ (увы, не представителей науки) о ликвидации документа «сохранившегося с 1918 года, эпохи военного коммунизма и всеобщей трудовой повинности» не совпадает с проводимой трудовым правом политикой усиления роли и значимости трудовой книжки как одного из основных документов, обязательно предъявляемых при заключении трудового договора, как незаменимого источника информации о трудовой деятельности человека.
Введение новых правил о трудовых книжках с 2004 года, изготовление новых бланков трудовой книжки, расширение сферы ее применения последней редакцией Трудового кодекса РФ свидетельствует об устойчивой позиции науки трудового права и законодателя в оценке этой «священной коровы». Трудовая книжка сохраняет силу даже при использовании в управлении персоналом современных информационных, компьютерных и телекоммуникационных технологий, при наличии в Трудовом кодексе РФ принципиально новой главы 14, призванной регулировать получение и обработку персональных данных о работнике современными средствами. В таких условиях никак нельзя оправдать ситуацию, способствующую сохранению, а тем более развитию трудовых отношений с участием трудовой книжки.
Анахронизм трудовой книжки особенно проявляется на фоне приема на работу иностранных граждан, у которых она просто может отсутствовать. В таких случаях работодатель оказывается в странном положении: одна норма Трудового кодекса РФ не разрешает прием на работу без трудовой книжки любого поступающего, в том числе иностранного гражданина, а другая — допускает выдачу последнему трудовой книжки на общих основаниях (ст. 11 и 65).
Инициаторы ликвидации трудовой книжки связывают свое предложение, прежде всего, с использованием зарубежного опыта работы с кадрами, где обходятся без трудовых книжек, сохраняя интересы трудящихся: от претендента на работу требуется лишь удостоверение личности, диплом, подтверждающий квалификацию, резюме и рекомендации с предыдущего места работы. Заметим, упомянутые выше частные кадровые агентства ведут подбор кадров, как правило, не по записям в трудовой книжке, а по резюме: последняя эффективная ее форма — видеорезюме, видеофайл, который пересылается работодателю по Интернету, что экономит время участников и делает ненужной стадию собеседования. При подборе граждан для заключения трудового договора с работодателем-физическим лицом для работы в семье, домашнем хозяйстве часто используют рекомендации от предыдущего работодателя. В Германии, например, по просьбе увольняющегося работника фирма обязана выдать рекомендацию, которая является той же характеристикой. При получении рекомендации от частного лица обращается внимание на его статус: более влиятельной будет рекомендация от известного в кругу специалистов человека.
Если резюме — документально описанные основные данные о биографии работника, его профессионально-квалификационная характеристика, свидетельствующая об опыте работы и личностных качествах, то рекомендация представляет собой письменную информацию с предыдущего места работы или от авторитетного лица об индивидуальных трудовых и иных способностях человека. Однако эти источники информации о работнике в Трудовом кодексе РФ не упоминаются, даже запрещаются, ибо в числе возможных «дополнительных документов», предъявляемых при заключении трудового договора, предполагаются документы, выдаваемые официальными органами в стандартных ситуациях (направления службы занятости, заключения медицинских органов, рекомендации для поступающих на работу инвалидов, пенсионеров и т.п.).
Привлекательность идеи состоит еще в том, что вместе с ликвидацией трудовой книжки исчезнут понятия «основное место работы» и «работа по совместительству», упростится система учета труда наемных работников и управления персоналом, что послужит катализатором для развития науки трудового права в исследовании новых видов трудовых отношений. Наконец, трудовые книжки перестанут быть главным предметом внимания органов, контролирующих соблюдение трудового законодательства и требований охраны труда, а у работодателей отпадет необходимость в выдаче, хранении и ведении трудовых книжек.
Тем не менее, уже формируется фронт противников отмены трудовой книжки, которые вкупе с профсоюзами полагают что это приведет к снижению уровня социальной защиты работников, нарушению их трудовых прав. Якобы без трудовой книжки сложно отследить получение пособия по безработице, возникнет проблема учета трудового стажа и пр. Одним словом, Россия не готова к отмене трудовых книжек. Нам представляется, что такие опасения могут быть сняты научными и практическими разработками по переводу сведений о трудовой биографии работника из трудовой книжки на иные информационные носители, выявлению необходимой, обязательной для будущей работы и вторичной информации о труде человека. Помощь трудоправовой науки может оказаться полезной для принятия государственными органами соответствующих решений, направленных на ликвидацию трудовой книжки без ущерба для интересов работника, работодателя, их представителей и других участников управления персоналом.
Ярким примером творческого подхода к решению новых проблем средствами современной техники и технологии может служить информация о новом основании прекращения трудового договора — дисквалификации (п. 8 ст. 83 ТК РФ). Органы МВД, как основной участник отношений, связанных с дисквалификацией работника, позаботились об автоматизации учета этого процесса: с 1 марта 2007 г. начал действовать порядок по формированию, ведению и выдачи сведений о дисквалифицированных лицах. Согласно Наставлению по формированию и ведению реестра дисквалифицированных лиц и Инструкции о порядке выдачи сведений о них вся информация будет стекаться в Главный информационно-аналитический центр МВД России и информационные центры МВД, ГУВД и УВД в субъектах Российской Федерации. При этом в реестр занесут все данные о дисквалифицированном работнике — Ф.И.О., дату и место рождения, название организации и занимаемую должность, время совершения правонарушения и обстоятельства проступка, срок дисквалификации и т.д. Чем не схема переноса сведений о «трудовых историях» работника на язык машин? В гражданском праве успешно развивается подобный организационно-правовой механизм по сбору и хранению кредитных историй о заемщиках денежных средств — уже более 15 миллионов россиян обзавелись кредитными историями.
Любопытно, что Мосгордума совместно с экспертами ФСБ РФ и других ведомств уже приступила к разработке законопроекта, регламентирующего использование полиграфа (детектора лжи) при приеме граждан на работу. Несмотря на отсутствие закона (вспомним практику использования заемного труда), регулирующего правомерность применения прибора, он уже вовлечен в процесс подбора персонала банков, страховых компаний, финансово-промышленных групп, сотрудников учреждений. Противники детектора лжи считают его применение неэтичным, а степень достоверности получаемых с его помощью сведений — сомнительной*(7).
Думается, что решающее слово в упразднении трудовой книжки и переводе необходимой информации о «трудовой истории» работника на современные носители должен сказать профсоюз как заинтересованная организация в защите прав и интересов работников. Применительно к современным требованиям реальной действительности именно профсоюз призван возглавить работу по ликвидации наследия прошлого в трудовой жизни россиян, каким является сохранившаяся со сталинских времен трудовая книжка.
В рамках интеграции российского трудового законодательства в мировую (европейскую) систему управления трудом при существующих информационных, компьютерных и телекоммуникационных технологиях сохранение этого бумажного носителя, каким остается трудовая книжка, будет служить определенным препятствием в формировании единого информационного пространства с участием России. В целях соответствия общим критериям глобализации и требованиям построения единого информационного пространства необходимо формирование новых подходов к сбору, обработке, хранению, использованию и защите персональных данных работника и иной информации, связанной с трудовым процессом, которые сегодня интегрируются в информацию о человеке, его разнообразных правах.

В. Сойфер,
д.ю.н., профессор, заведующий кафедрой гражданско-правовых
дисциплин Национального института бизнеса

«Кадровик. Трудовое право для кадровика», N 5, май 2007 г.

————————————————————————-
*(1) См. Карабельников Б.Р. Л.С. Таль и судьба его сочинений в российской правовой действительности. Печальные размышления у непарадного подъезда отечественного законодательства // Вестник гражданского права, 2006, N 1, с. 186.
*(2) См. Заславская Т., Шабанова М. Неправовые трудовые отношения: реакция россиян // Человек и труд, 2004, N 4, с. 40-44.
*(3) Российская газета, 2006, 12 апреля
*(4) См. Иосифиди Д.Г. Виды трудовых отношений и проблемы их правового регулирования. Автореф. докт. дисс. СПб, 2001, с. 3.
*(5) См. Карташев С.А., Одегов Ю.Г., Кокорев И.А. Рекрутинг. Наем персонала. М., 2002, с. 52
*(6) См. Демченко Т. Управление персоналом: современные подходы // Человек и труд, 2003, N 8, с. 72
*(7) См. Детектор лжи вместо трудовой книжки? Аргументы и факты. 2007 г. N 16