Учимся отличать трудовой договор от гражданско-правового договора | Статьи | 123-Job.ru

Учимся отличать трудовой договор от гражданско-правового договора


21.03.2010

В настоящее время работодатели нередко пытаются «прикрывать» трудовые отношения и заключать с работниками не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Обычно на время испытательного срока работодатель заключает договор подряда или оказания услуг на определенный срок, и если сотрудник справился с порученной работой за время действия договора, оформляется трудовой договор. В основном это применяется, чтобы не брать на себя лишние обязанности по обеспечению трудовых прав и гарантий в соответствии с трудовым законодательством, сэкономить на выплате отпускных, больничных, различных компенсаций и других выплат, положенных работнику. В данной статье рассмотрим, так ли это необходимо, какой договор все-таки лучше, как не допустить ошибок при составлении трудового и гражданско-правового договоров, каковы их различия и сходство.

Можно выделить следующие виды гражданско-правовых договоров, занимающих смежное положение по отношению к трудовому договору:
— подряда, выполняемый личным трудом гражданина (подрядчика);
— поручения, по которому одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ);
— возмездного оказания услуг (медицинских, аудиторских, консультационных, информационных, услуг по обучению и др.), по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность);
— на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (ст. 769 ГК РФ), по которому исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования или разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию.
Работодателю следует понимать важность разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров, потому что в практике хозяйственной деятельности нередко заключаются так называемые трудовые соглашения, под которыми могут скрываться и трудовой договор, и договор подряда. Оба договора предполагают выполнение определенной работы за вознаграждение, но правовые последствия их различны: правоотношения, возникающие по трудовому договору, регулируются Трудовым кодексом, а по гражданско-правовому договору — Гражданским кодексом.

Сравним трудовой договор и договор подряда

Под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего распорядка, действующие у данного работодателя (ст. 56 ТК РФ). То есть предметом трудового договора является сам процесс труда.
Понятие гражданско-правового договора зафиксировано в ст. 420 ГК РФ: договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Статьей 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. То есть предметом договора подряда является результат труда (доставленный груз, подготовленный бухгалтерский отчет и др.), поскольку в силу ст. 703 ГК РФ такой договор заключается на изготовление, переработку или обработку вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.
Кроме того, по трудовому договору работник выполняет работу по определенной трудовой функции, должности, профессии, специальности в соответствии со штатным расписанием организации. Трудовая функция относится к числу обязательных условий трудового договора (ст. 57 ТК РФ) и должна всегда указываться в нем. Так как сотрудник выполняет работу по должности в соответствии со штатным расписанием, он включается в хозяйственную сферу работодателя, то есть в штат организации, следовательно, он должен соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, режим рабочего времени и времени отдыха и иные трудовые обязанности, установленные Трудовым кодексом и работодателем в локальных нормативных актах.
В договоре подряда нельзя устанавливать такие обязанности исполнителя: он самостоятельно определяет свое рабочее время, методы и способы выполнения задания заказчика (п. 3 ст. 703 ГК РФ), и обычно работа выполняется подрядчиком из его материалов, его силами и средствами. Поэтому в договоре подряда прописывается не то, как результат труда должен быть достигнут, а его количественные и качественные характеристики.
По трудовому договору работодатель должен организовать труд работника, создать ему безопасные условия труда, обеспечить необходимыми материалами, оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения трудовых обязанностей, в силу ст. 22 ТК РФ. А в договоре подряда заказчик не несет таких обязанностей.
Существенным отличием трудового договора является то, что стороной в нем выступает сам работник и ему запрещено перепоручать кому-то свою работу. А подрядчик может выполнять работу лично, а может (если это не противоречит договору или закону) привлечь к исполнению обязательства третьих лиц (ст. 706 ГК РФ).
Сравниваемые договоры отличаются и по сроку действия. В договоре подряда стороны свободны в выборе срока выполнения работы, однако должны указывать начальные и конечные сроки (ст. 708 ГК РФ). Трудовой же договор в основном заключается на неопределенный срок, и лишь в случаях, установленных Трудовым кодексом, может носить срочный характер (ст. 58, 59 ТК РФ).
И, пожалуй, последнее из существенных отличий — вознаграждение за труд. По трудовому договору работодатель обязан своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату не реже, чем каждые полмесяца (ст. 136 ТК РФ), при этом она не может быть ниже установленного минимума. Работник будет получать зарплату, даже если выполненная им работа не привела к положительному результату. В договоре подряда ни о какой заработной плате речь идти не может, так как заказчик обязан уплатить подрядчику согласованную в договоре сумму после окончательной сдачи результатов работы (ст. 711 ГК РФ), если договором не предусмотрена предоплата.

Чем отличается договор оказания услуг от трудового?

Нормы гл. 49 ГК РФ применяются ко всем видам услуг — связи, медицинским, ветеринарным, аудиторским, консультационным, информационным, услугам по обучению, туристическому обслуживанию, за исключением:
— подряда;
— выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ;
— перевозки;
— транспортной экспедиции;
— банковского вклада и счета;
— хранения;
— поручения;
— комиссии;
— доверительного управления имуществом.
С договором возмездного оказания услуг сложнее. Статья 779 ГК РФ определяет его следующим образом: по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. То есть в отличие от договора подряда договор оказания услуг подразумевает такой вид деятельности, результат которой не обязательно материален. Получается, что в данном случае предметом также является процесс труда, но на самом деле данный договор регламентирует достижение и передачу результата труда заказчику (например, письменные консультации). Для лучшего разграничения трудовых отношений и отношений по гражданско-правовому договору следует обратить внимание на срок выполнения определенной работы или услуги. Если в течение определенного периода времени (месяц, квартал, год) работник эпизодически привлекается к выполнению определенной трудовой функции, например, водителя или няни, налицо трудовые отношения. А при необходимости выполнения разового, конкретного поручения (например, погулять с ребенком) имеют место гражданско-правовые отношения, и в этом случае следует заключать договор оказания услуг.
Заключив договор оказания услуг, работодатель не может требовать присутствия работника в определенное время на рабочем месте. В отношении исполнителя не могут применяться дисциплинарные взыскания, предусмотренные трудовым законодательством, а именно ст. 192 ТК РФ, а также нельзя требовать подчинения правилам внутреннего трудового распорядка, приказам и распоряжениям работодателя.
Если по трудовому договору работодатель обязан учитывать время работы сотрудника*(1), по договору оказания услуг фиксируется результат выполнения работ, который оформляется соответствующим актом*(2).
Следует обратить внимание на выплату вознаграждения за труд в сравниваемых договорах. Услуги, оказанные по договору оказания услуг, оплачиваются в порядке и сроки, предусмотренные договором. То есть в таком договоре может быть предусмотрена оплата один или два раза в месяц, как и по трудовому договору.
Ни в коем случае нельзя упоминать исполнителя в приказах работодателя.
Для наглядности приведем в таблице практические различия между трудовым договором и гражданско-правовым.

————————T———————T——————————¬
¦ Различия ¦ Трудовой договор ¦ Гражданско-правовой договор ¦
+————————+———————+——————————+
¦Нормативные акты, ¦Трудовой кодекс ¦Гражданский кодекс ¦
¦регулирующие договоры ¦ ¦ ¦
+————————+———————+——————————+
¦Стороны договора ¦Работодатель и ¦Заказчик и исполнитель, ¦
¦ ¦работник ¦доверитель и поверенный, ¦
¦ ¦ ¦заказчик и подрядчик и т. п. ¦
+————————+———————+——————————+
¦Предмет договора ¦Регулярное выполнение¦Конкретное задание (заказ или ¦
¦ ¦определенной трудовой¦поручение), совершение ¦
¦ ¦функции в ¦определенных действий для ¦
¦ ¦соответствии с ¦достижения результата ¦
¦ ¦занимаемой должностью¦ ¦
+————————+———————+——————————+
¦Характер работы ¦Работник выполняет ¦Совершаются действия, ¦
¦ ¦работу, порученную ¦направленные на получение ¦
¦ ¦ему по занимаемой ¦результата и передачи его ¦
¦ ¦должности в ¦заказчику ¦
¦ ¦соответствии с ¦ ¦
¦ ¦должностными ¦ ¦
¦ ¦обязанностями, ¦ ¦
¦ ¦указанными в трудовом¦ ¦
¦ ¦договоре или ¦ ¦
¦ ¦должностной ¦ ¦
¦ ¦инструкции ¦ ¦
+————————+———————+——————————+
¦Подчиненность ¦Работник обязан ¦Исполнитель не подчиняется ¦
¦ ¦подчиняться ¦правилам внутреннего трудового¦
¦ ¦работодателю, ¦распорядка, заказчик не ¦
¦ ¦правилам внутреннего ¦вмешивается в его ¦
¦ ¦трудового распорядка ¦деятельность, а может только ¦
¦ ¦ ¦проконтролировать ¦
+————————+———————+——————————+
¦Условия труда ¦Обязан обеспечить ¦Исполнитель самостоятельно ¦
¦ ¦работодатель ¦организует свою работу ¦
+————————+———————+——————————+
¦Срок договора ¦Бессрочный или ¦Срочный ¦
¦ ¦срочный на срок до 5 ¦ ¦
¦ ¦лет ¦ ¦
+————————+———————+——————————+
¦Вознаграждение за труд ¦Работникам ежемесячно¦Оплата производится в размере,¦
¦ ¦выплачивается ¦установленном договором за ¦
¦ ¦заработная плата ¦результат работы на основании ¦
¦ ¦ ¦акта приема-передачи ¦
¦ ¦ ¦выполненных работ или услуг ¦
+————————+———————+——————————+
¦Риск гибели предметов и¦Риск случайной гибели¦Риск случайной гибели ¦
¦результатов труда ¦имущества, ¦материалов и инструментов и ¦
¦ ¦используемого в ¦результата труда несет ¦
¦ ¦процессе труда, лежит¦исполнитель ¦
¦ ¦на работодателе ¦ ¦
+————————+———————+——————————+
¦Социальные гарантии ¦Стаж работы и ¦Время работы включается в ¦
¦ ¦заработная плата ¦трудовой стаж для назначения ¦
¦ ¦учитываются при ¦пенсии и различных пособий. ¦
¦ ¦назначении пенсии и ¦Льготы в соответствии с ТК РФ ¦
¦ ¦различных пособий. ¦не предоставляются ¦
¦ ¦Работникам ¦ ¦
¦ ¦предоставляются все ¦ ¦
¦ ¦льготы и компенсации,¦ ¦
¦ ¦предусмотренные ТК ¦ ¦
¦ ¦РФ, в том числе ¦ ¦
¦ ¦отпуска, оплата ¦ ¦
¦ ¦больничных листов и ¦ ¦
¦ ¦др. ¦ ¦
+————————+———————+——————————+
¦Расторжение договора в ¦Со стороны ¦Возможно в соответствии с ¦
¦одностороннем порядке ¦работодателя возможно¦нормами ГК РФ ¦
¦ ¦только в случаях, ¦ ¦
¦ ¦предусмотренных в ст.¦ ¦
¦ ¦81 ТК РФ. Со стороны ¦ ¦
¦ ¦работника — в любое ¦ ¦
¦ ¦время ¦ ¦
L————————+———————+——————————-

Документальное оформление договоров, существенные условия

Рассмотренные особенности определяют содержание трудового договора и его необходимые условия, которые закреплены в ст. 57 ТК РФ. Данная статья разделяет условия, подлежащие закреплению в трудовом договоре, на обязательные и дополнительные. К обязательным относятся:
— место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности,
— место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения;
— трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы);
— дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор,
— также срок его действия и причины, послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом;
— условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);
— режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя);
— компенсации за тяжелую работу и работу с вредными или опасными условиями труда;
— условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой);
— условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с трудовым законодательством;
— другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.
Если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения или условия из числа предусмотренных, это не является основанием для признания его незаключенным или расторжения. В таком случае трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями или условиями. Недостающие сведения вносятся путем составления в письменной форме приложения к трудовому договору либо отдельного соглашения сторон, которые являются неотъемлемой частью трудового договора.
В гражданско-правовом договоре свой перечень условий, на которые стоит обращать внимание. Существенные условия определяются в ст. 432 ГК РФ — условия о предмете договора, а также условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Например, обязательно указывать предмет договора, сроки выполнения работ (отсутствие в договоре условия о сроке окончания работ может повлечь признание договора незаключенным).
Трудовой договор, как и гражданско-правовой, заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Получение экземпляра трудового договора работником должно подтверждаться его подписью на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя в силу ст. 67 ТК РФ. Гражданско-правовой договор такого требования не устанавливает.
Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя. Работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. А вот по гражданско-правовому договору правоотношения не начнутся, пока стороны не подпишут договор.

Арбитражная практика

В настоящее время судебно-арбитражная практика свидетельствует, что вероятность признания гражданско-правового договора трудовым достаточно велика. В основном инициатором таких дел выступает налоговая инспекция, которая при проверке организации выявляет «экономию» по ЕСН в размере 2,9% от фонда оплаты труда (п. 3 ст. 238 НК РФ). Также ФСС обращает внимание на перечисление организацией взносов на обязательное страхование от несчастных случаев и травматизма, хотя согласно п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» физические лица, выполняющие работу на основании гражданско-правового договора, подлежат обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если в соответствии с указанным договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы. А ведь не всегда в договоре есть пункт, в котором предусматривается такая обязанность. Поэтому работодателю следует быть готовым к претензиям со стороны ИФНС и ФСС.
Приведем в качестве примера дело, рассмотренное ФАС Волго-Вятского региона (Постановление от 03.03.2008 N А31-1340/2007-15).
УФНС в ходе проверки установило неисполнение предпринимателем обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению налогов и доначислило ЕСН, НДФЛ, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, а также наложила штраф, так как переквалифицировала гражданско-правовые договоры в трудовые, посчитав, что предприниматель прикрыл фактические трудовые отношения договорами оказания услуг (бухгалтерских и складских). Предприниматель не согласился с решением УФНС и обжаловал его в суд.
Суды первой и кассационной инстанции поддержали предпринимателя.
Оценив спорные договоры, суды установили, что они не соответствуют установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, поскольку в них не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием, не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством. Также судьями установлено, что УФНС необоснованно переквалифицировала договоры на оказание услуг в трудовые еще и потому, что по условиям заключенных договоров стороны выступали в качестве заказчика и исполнителя, предметом договоров являлось возмездное оказание услуг, условием оплаты — приемка результатов заказчиком. Оказание услуг ежемесячно оформлялось актами приемки выполненных работ и производилась выплата вознаграждения в размере, указанном в договорах.
Поэтому у предпринимателя не возникла обязанность по удержанию и перечислению НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.
Но есть и другие решения. Например, ВАС рассмотрел гражданское дело по иску работницы к предприятию о признании отношений трудовыми, выплате пособия по временной нетрудоспособности, восстановлении на работе и взыскании компенсации морального вреда (Определение от 21.03.2008 N 25-В07-27).
Работница обратилась в суд с иском, указав, что с 1 апреля 2002 года работала по договорам подряда, заключаемым между нею и предприятием. Суд первой инстанции и президиум областного суда отказали в иске.
Верховный суд установил, что истица на протяжении длительного времени (около трех лет) работала у ответчика в качестве рабочего по озеленению территории по ежемесячно заключаемым с предприятием договорам, что свидетельствует о постоянном характере ее работы. Кроме того, она, как и другие работники предприятия, подчинялась правилам трудового распорядка, на работу приезжала на служебном автобусе.
Но в договорах подряда, заключенных с работницей, не была указана индивидуально-определенная работа. Ей вменялось в обязанность выполнять, например, работы по озеленению территории, по благоустройству и ремонту дорог и тротуаров, при этом никаких схем, в которых бы указывалось, где озеленитель должен работать, не выдавалось.
Истица настаивала на том, что она и другие работники, с которыми ответчик заключал аналогичные договоры, выполняли работу, которую им поручали каждый день, и работа не всегда была связана с той, которая оговаривалась в договорах. Кроме того, свидетели показали, что за нарушение дисциплины к ним применялись меры дисциплинарного взыскания. Работницу обеспечивали рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты. Кроме того, за выполнение своей работы она получала заработную плату в одно и то же время, которая не зависела от объема и характера работы, указанной в договоре, а зависела от количества дней, отработанных в месяце, в котором заключался договор.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о сложившихся трудовых отношениях между истицей и ответчиком.
Как отмечено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17.03.2004 N 2*(3), если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Суд установил, что принятые по делу судебные постановления подлежат отмене. В части требований работницы о признании отношений между ней и предприятием трудовыми судебная коллегия изменила решение и удовлетворила их, в остальной части направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку для удовлетворения требований о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда требуется установление юридических фактов и их оценка.
Так что суды при анализе споров по поводу переквалификации договора учитывают совокупность различных критериев, применение которых зависит от того, рассматривается трудовой или налоговый спор, от особенностей ситуации и документального оформления гражданско-правовых отношений.

В качестве заключения

Из статьи видно, что у работодателя, заключившего не трудовой, а гражданско-правовой договор, есть некоторые преимущества. Например, не нужно вести кадровую документацию (приказы, личные карточки, трудовые книжки и пр.). На лиц, работающих по гражданско-правовым договорам, не распространяется действие Трудового кодекса, и поэтому не нужно оплачивать больничные, отпуска, командировки. Если трудовым законодательством работнику предусмотрены гарантированные выплаты, то по гражданско-правовому договору никаких выплат не делается, кроме как за результат работы. И даже организация, пусть немного, но экономит на налогах, потому что вознаграждения, выплачиваемые за результат работы, не включаются в налогооблагаемую базу по ЕСН в части сумм, подлежащей уплате в ФСС.
Но все-таки подменять трудовые отношения и заключать вместо трудового договора гражданско-правовой рискованно: судебные органы (по заявлению самого работника или контролирующих органов) могут признать такой договор трудовым. И тогда работодателю придется завести работнику трудовую книжку, оформить все необходимые кадровые документы, предоставить все полагающиеся трудовым законодательством льготы. Кроме того, придется доплатить ЕСН и страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также пени за просрочку уплаты налога и штраф. Выделим основные моменты, при которых происходит переквалификация договоров из гражданско-правового в трудовой:
— выполнение работы лично и включение работника в штат организации;
— учет рабочего времени исполнителя (наличие фамилии в табеле учета рабочего времени);
— оплата не по результату работы, а за отработанное время (наличие фамилии исполнителя или подрядчика в ведомости выплаты заработной платы);
— отсутствие актов приемки-сдачи выполненных работ (подтверждающих, что результат исполнителем достигнут);
— указание профессии, должности или специальности, подчинение работника внутреннему трудовому распорядку (данное условие предусмотрено только для трудовых договоров);
— отсутствие в договоре конкретного задания;
— обязанность заказчика обеспечить исполнителю безопасные условия труда.
В настоящее время из всех способов реализации права граждан на участие в трудовых отношениях именно трудовой договор лучше всего отвечает потребностям рыночных трудовых отношений, основанных на наемном характере труда. Являясь основанием возникновения и существования во времени трудовых правоотношений, трудовой договор выполняет функцию их специфического регулятора. Он призван индивидуализировать трудовые правоотношения применительно к личности конкретного работника и конкретного работодателя. Посредством трудового договора осуществляется обычно включение гражданина-работника в трудовой коллектив организации. С момента заключения трудового договора гражданин становится работником данной организации и на него полностью распространяется трудовое законодательство и действие локальных правовых актов нормативного характера, принятых в этой организации по трудовым вопросам.

А.И. Сувернева,
эксперт журнала «Отдел кадров»

«Отдел кадров», N 6, декабрь 2008 г.

————————————————————————-
*(1) Формы Т-12, Т-13, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 05.01.2004 N 1 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».
*(2) Унифицированной формы нет, составляется в произвольной форме.
*(3) С учетом изменений, внесенных Постановлением Пленума ВС РФ от 28.12.2006 N 63.